Artículo de opinión de Eduard Ibáñez, director de Justícia i Pau Barcelona.

Un encarcelamiento moralmente inaceptable

Se ha cumplido un año del encarcelamiento de Jordi Sánchez y Jordi Cuixart. Como han alertado numerosas ONG, expertos e instituciones sociales (recientemente lo hacía Amnistía Internacional) este encarcelamiento junto al de otros siete políticos independistas catalanes, constituye una gravísima violación de derechos humanos y un atentado contra los principios fundamentales de una democracia.


La larga duración de este encarcelamiento sin que se haya celebrado aún el juicio lo hace más hiriente e injustificable.


Es realmente una gran anomalía sin precedentes en la historia reciente de la democracia española y una anomalía en el marco de los países de la Unión Europea. Toda persona de convicciones democráticas, incluso aquella que se sienta más alejada de los posicionamientos y actividades políticas de los afectados, tendría que sentirse profundamente alarmada por la gravedad de la situación y protestar públicamente. Lo que está en juego es la esencia misma de la democracia y la cultura de los derechos humanos. Por tanto, si eso es así, nadie puede esconderse detrás de una supuesta neutralidad o equidistancia.

No se trata de una simple cuestión jurídica para expertos, que sea puramente opinable o relativa. Se trata de una cuestión ética. El sacrificio de la libertad de las personas, con el enorme sufrimiento que comporta para ellas y sus familias, requiere una justificación moral muy clara. Aún más si el encarcelamiento afecta a personas elegidas democráticamente y dirigida a castigar conductas realizadas en representación de posicionamientos legítimos de los ciudadanos que los han elegido.

Cuando un encarcelamiento no tiene una justificación ética clara (incluso en el caso que sea legal) se trata de una agresión injusta, equivalente moralmente a un secuestro, que indirectamente pone en peligro la libertad y la seguridad de todos los ciudadanos.

Una acusación sin fundamento legal ni ético, incompatible con la democracia
Pues bien, la acusación que sustenta el encarcelamiento provisional y el procesamiento de los dirigentes sociales y políticos independentistas, que pretende su condena por un delito de rebelión, con penas que podrían llegar a treinta o más años de cárcel, no tiene ningún fundamento jurídico y, sobre todo, es moralmente injustificada.

Dicho de forma sintética: las conductas por las cuales se quiere condenar a los procesados en esta causa, que son perfectamente conocidas por la opinión pública, no son constitutivas del delito de rebelión, según lo tipificado en el Código Penal español. Y eso por la sencilla razón que estas personas no actuaron de forma violenta ni indujeron a otras a hacerlo. Y sin violencia no existe el delito de la rebelión tal como establece el artículo 472 del Código Penal y que todo el mundo puede leer.

Actuar con violencia no es pensar en la posibilidad de que alguien pueda actuar violentamente, sino actuar personalmente de forma violenta o instigar a otros directamente a ello. La ausencia de violencia objetivamente imputable a los procesados hace que la acusación sea notoriamente infundada y, por lo tanto, su encarcelamiento provisional y su hipotética condena son inaceptables. Numerosos juristas, nada sospechosos de identificarse políticamente con los procesados, han afirmado claramente que no existe el delito de rebelión ni otros similares, como hicieron decenas de profesores de derecho penal de universidades españolas. Así lo expresó igualmente el tribunal alemán que rechazó la extradición del presidente Puigdemont.

Pero no se trata tan solo de una consideración simplemente jurídica. En el marco de los principios de un Estado democrático, esta conductas no pueden ni tendrían que ser consideradas delictivas y mucho menos de delitos castigados con las penas más severas previstas por la ley penal, superiores a las que se imponen, por ejemplo, por un delito de asesinato.

En este sentido, la actuación de los líderes de ANC y Omnium no solamente no encaja en la definición legal del delito de rebelión (por la mencionada ausencia de violencia), sino que constituía el ejercicio de derechos civiles que son fundamentales en una democracia, como son las libertades de reunión, expresión y participación política. Podemos llegar a discutir si la conducta del 20-S dificultó indirectamente la realización de una actuación judicial (a su vez discutible por ella misma), pero aun cuando ello fuera así, la libertad de expresión y de reunión son de un valor esencial en democracia, que impide justificar por aquel motivo una acusación por delito, aún menos la terrible dureza de una pena de cárcel por rebelión o similar.

En el caso de los dirigentes políticos encarcelados o procesados, su actuación desde las instituciones políticas que dirigían tampoco puede ser considerada delictiva, no sólo por la ausencia de violencia, amenaza o coacción, sino porque se trató de una actuación que no causó ni tuvo ninguna intención de causar un perjuicio concreto y directo a los derechos de terceras personas. Todas sus actuaciones, que pueden ser muy discutidas, incluso legalmente consideradas ilícitas, consistieron en actos de expresión de voluntad (organizar un referéndum, promover manifestaciones, acuerdos y declaraciones parlamentarias...) que no supusieron un perjuicio directo a los derechos de terceras personas.

Además, parece evidente que su actuación como cargos públicos elegidos democráticamente fue realizada de acuerdo con las normas y resoluciones aprobadas por la mayoría de un parlamento democrático, en aplicación de un programa electoral y de unas reclamaciones políticas que contaban con el apoyo de la mayoría o de una proporción muy significativa del electorado. En consecuencia, la represión penal de estas conductas supone de facto bloquear y reprimir indirectamente los intereses y posiciones políticas legítimas de los sectores sociales que representan, algo completamente incompatible con la democracia, la libertad y el pluralismo político.

Una de las tesis sobre las que se quiere justificar la represión penal sobre los dirigentes políticos independentistas es su actuación reiterada de violación del orden constitucional y de desobediencia de varias resoluciones judiciales, constituyéndose en "un poder autónomo al margen del derecho".

Aun aceptando que se desobedecieron objetivamente varias resoluciones del Tribunal Constitucional (y dejando de lado que, en realidad, una vez declarada formalmente la independencia, el Govern dejó de actuar como tal y se dispersó), lo cierto es que no todo incumplimiento de una norma legal o resolución judicial justifica la imposición de una pena de prisión. Esto llevaría a una locura punitiva que haría irrespirable la vida social y política. La mera infracción formal de leyes no justifica el sacrificio del derecho a la libertad de las personas cuando no se trata de acciones que causen lesiones graves y concretas a bienes y derechos de terceros. Existen suficientes mecanismos jurídicos para corregir, anular, dejar sin efecto y reparar las decisiones y actuaciones políticas contrarias a ley sin necesidad de represión penal sobre las personas. Sólo puede tener sentido aplicar penas de prisión cuando se trate castigar actos que supongan una vulneración de derechos o bienes fundamentales de otras personas, como por ejemplo cuando se actúa con violencia o coacción.

En cualquier caso, hay que constatar una última consideración de máxima importancia. Para considerar que una actuación es antijurídica por contraria al orden constitucional es necesario que se trate de un orden constitucional vigente y vinculante. Y un orden constitucional sólo es vigente y vinculante como orden jurídico si se da un hecho político esencial: el reconocimiento global y general por parte de la población que aquel es el orden constitucional vinculante y que las autoridades que derivan de él tienen la correspondiente autoridad legal.

Este es un hecho político esencial, que distingue un orden jurídico real, efectivo y vinculante de otras realidades diferentes. Es lo que distingue un orden jurídico real de la simple voluntad subjetiva y arbitraria de un poder autoritario que se impone sobre la base de la violencia o el miedo, o de un simple conjunto de reglas teóricas, o de simples deseos o especulaciones .

Cuando se da el caso que un determinado orden constitucional, en un momento dado y en un determinado territorio, pierde la adhesión, asentimiento o reconocimiento general fáctico que sustenta su misma existencia como tal, aquel orden constitucional desaparece como orden constitucional vigente y vinculante.

Es difícil negar que en los últimos años y especialmente en los meses de septiembre y octubre de 2017 se manifestó un excepcional y explícito rechazo, de inusuales proporciones, dentro de la población del territorio de Cataluña al orden constitucional de 1978. La mayoría o al menos la mitad del electorado y la mayoría absoluta de un parlamento democrático elegido por aquel electorado expresaron un rechazo tal que impedían considerar aquel orden constitucional como orden jurídico constitucional plenamente vigente y vinculante.

Las masivas y extraordinarias manifestaciones de voluntad ciudadanas de rechazo y los actos políticos y parlamentarios desarrollados en aquellas fechas mostraron con toda evidencia la falta de aquel asentimiento general que da verdadero valor jurídico a un orden constitucional.

En consecuencia, es ilegítimo pretender utilizar los poderes jurídicos represores derivados justamente de aquel orden constitucional no consensuado para conseguir (con la amenaza e imposición de castigos violentos) imponerlo contra los representantes elegidos por aquella parte de la población que ha expresado su desafección a este orden constitucional.

Una unidad política no puede ser impuesta mediante la coacción penal
En último término, de lo que aquí se trata es de una gran cuestión de fondo: ¿es éticamente legítimo querer preservar e imponer, mediante la represión penal y el sacrificio de la libertad de las personas, una determinada unidad política (Estado) y un determinado orden constitucional a una población o una parte sustancial de una población contra su voluntad mediante el castigo y la represión?

Esta es verdaderamente la pregunta (de carácter ético o, mejor, ético-político) que yace detrás de todo este proceso penal. Porque, en el fondo, detrás de la acusación hay la pretensión de defender la supervivencia de un Estado, supuestamente puesto en peligro por los procesados. Digámoslo claro: existe la percepción de que el valor de este Estado y su orden jurídico y la gravedad del ataque exige su protección mediante las penas más graves. Pero, ¿es eso moralmente legítimo?

Para una mentalidad democrática, la respuesta, en términos éticos, es evidente: no. En democracia, el poder político y la soberanía descansan sobre la voluntad de la ciudadanía. Las unidades políticas son realidades contingentes, fruto de la historia, relativas a la voluntad de los ciudadanos que las sustentan. No son un fin en sí mismas, sino que quedan justificadas por el asentimiento generalizado de una población. No se pueden preservar a cualquier precio. Las unidades políticas no son "per se" un bien moral si son rechazadas, si son fruto del desequilibrio o de la pura imposición del más fuerte. El realismo político puede afirmar que en la práctica a menudo es así. Un juicio ético responsable sabe que esto no es aceptable.

Cuando una unidad política no cuenta con el apoyo generalizado de la ciudadanía, cuando es rechazada explícitamente por una parte sustancial de la sociedad, cuando falta el necesario consenso social, esto no se puede suplir ni pretender preservar mediante la imposición, y menos aún con la coerción del poder punitivo, castigando y privando de libertad aquellos que ponen en cuestión aquella unidad. Parece que en democracia esto debería quedar claro.

Los Estados y las unidades políticas, con sus poderes jurídicos, existen y se justifican por su servicio a la voluntad, derechos, intereses y necesidades de la población, no al revés. Cuando se da un rechazo de grandes dimensiones (y es lo que hemos visto en Cataluña en los últimos años) dentro de un Estado, la determinación de cuál debe ser y cómo se debe redefinir la unidad política y el orden constitucional sólo puede ser fruto del diálogo, la negociación y, finalmente, de un pacto o vía de solución mínimamente aceptable para todos. Nunca mediante la fuerza de la represión o la violencia. Es decir, nunca de acuerdo con la ley del más fuerte.